映象新闻

[29] 湖南省岳阳县人民法院（2017）湘0621行初62号行政判决书，2018年2月1日。

二、民族地区刑事和解的实践模式考察 我国研究者对刑事和解的实践模式进行了综合考察。民族地区习惯法既有其独立发展的特性，也具有与国家法相互融合性，独立性与融合性此消彼长，这一过程主要受经济发展程度制约。

正如苏力教授所言：习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身。[6]刑事和解的白色模式，即官方主导模式，是指由官方某一机构作为主体，按照法律、法规既定的规则，在现行法律框架内，来主导控辩双方达成和解协议，最终处理案件的方式。因此，在各民族不断融合、现代法律逐渐普及的背景下，恢复性司法理念的引入和对其具体框架设计的研究，为我国民族地区刑事和解发展与完善注入了新的动力和形成了新的支撑。该案经法院审理后，尼某被判有期徒刑3年缓刑3年。【注释】 *阮堂辉，中南民族大学法学院副教授，法学博士。

女方则为了附和传统仪式存在着内心同意、表面反抗的做法，但这并不能完全排除抢婚模式中构成强奸罪的可能性。五、民族地区刑事和解的司法实践应对 刑事和解是刑事纠纷多元化解决机制背景下的一种措施，在当今恢复性司法理念和实践大潮下，它已具备了足够的正当性，不再无休止地受到严格法律规则主义或严格的罪刑法定主义约束和批判。被告的根据是《食品安全法》第85条(2015年修订前)。

《条例》之所以要求建立这个信息共享机制，正是为了便于公安机关在对机动车所有人、管理人未依法投保交强险的违法行为进行查处时，可根据其所掌握的该肇事机动车的相关信息计算得知该车辆投保交强险的最终保险费，从而以此为基数确定应处罚的具体数额。换言之，两种不同理解关系着被告是否承担繁琐的调查义务(个别情况考虑义务)。这一技术性回应表明，我国法院面对这一问题不无困惑。而裁量基准法源论尽管对行政机关行使裁量权作出的行政行为进行了司法审查，在此意义上也可以说是裁量不自由，但审查的根据却是裁量基准，其背后赫然存在着行政机关设定裁量基准的自由。

这种立法技术的特点在于，法律在授予行政机关以效果裁量的同时，课予其(违法所得、应缴社会保险费数额等的)调查义务，并将两者捆绑在一起，要求行政机关以该调查义务的履行结果作为效果裁量的考虑要素，以确保其符合比例原则。该行政处罚不符合上述规范性文件的规定应依法认定为违法。

[57]——，于法治有益无害：若较大数额罚款需要逐案判断，数量巨大的行政处罚案件会带来极大的执法成本，甚至导致系统瘫痪。[13]原告驾驶机动车发生交通事故后，将肇事车辆停靠在道路中心机动车道内等候交警处理。是什么造成了判决书的寡言？从笔者掌握的材料来看，原告如何主张是一个关键因素。不过，行政法学就行政规则(包括裁量基准)的外部效果问题已经有一定的学术积累，结合各个案件的事实关系，我们仍然可以大体上捕捉或推测到各个案例中法院的理由。

四、裁量基准法源论 十年来我国还有大量的行政案例，采用了看起来与上述案例截然相反的立场：认可或要求被告适用裁量基准，甚至以裁量基准为据作出判决。因为，作为法定义务的个别情况考虑义务，其基础在于个别具体的法律规定。同样道理也适用于小型微利企业。[38]毛雷尔，见前注[31]，第599、606页。

从虹口大酒店诉烟台市食药监局案中的法定个别情况考虑义务，到邬学勋诉金塘市监局案中的比例原则，这些中国案例雄辩地印证了德国学者毛雷尔的指摘：自由裁量已经退化为一种误导性措辞，只有‘合义务的裁量或者更好一些：‘受法律约束的裁量。[8]烟台市食品药品监督管理局与烟台虹口大酒店有限公司食监行政处罚上诉案，[2014]烟行终字第35号，山东省烟台市中级人民法院2014年8月12日审结。

本案中，系争行政行为的违法事由是认定事实不清、主要证据不足，即违法所得的金额认定错误，看起来与裁量无关，也与个别情况考虑义务无关。例如，在本案一审阶段，被告曾经主张：查处原告时正值食品集中整治期，应予严打。

[2]星火燎原的行政裁量基准实践成型为制度，使得行政裁量基准是否有法律效力等问题凸现了出来。对此，被告答辩说：①公交管[2013]455号在2015年5月7日才由省公安厅发文落实，原告的超速驾驶此前已录入公安交通管理综合应用平台，故而被告对其按原代码作出罚款处罚是正确的。这十年中，我国是否已经形成了关于这一问题的判例理论？若是，该判例理论是否有进一步完善之处？其对我国行政机关设定行政裁量基准的实践又有何意味？本文将对此加以检视。[55]《上海市行政处罚听证程序试行规定》上海市人民政府1996年8月26日发布。②裁量基准被稳定适用从而形成行政惯例。由于此种个别情况考虑义务是法定的，裁量基准通常会予以忠实转述。

[28]施素兵与南通市公安局开发区分局等行政处罚纠纷上诉案，[2016]苏06行终55号，江苏省南通市中级人民法院审结。原告发现，1900元远远高出其所缴纳保险费的两倍。

这一说明同样适用于②裁量基准虽已设定、但行政机关作出行政行为时有意不适用它的情况。……由于交警部门无从全面掌握机动车发生有责任道路交通事故的信息，不清楚该车辆与道路交通事故相联系的浮动比率，就不可能计算得知该车辆责任人投保交强险需支付的最终保险费。

当然，交警部门也可通过向保险公司查询得知该信息，但如要求交警每处罚一次就向保险公司咨询一次，既不符合行政高效原则，也会造成对同样的违法行为处罚尺度不一的问题; ②以较大的数额作为处罚基数，有利于推动、鼓励责任人享受政策优惠，依法及时投保; ③目前国内其他省市的执法现状都是以基础保险费为处罚基数，广州市交警过去也一直是照此执行。这导致本案二审判决才对系争裁量基准进行了极为简略的评述，也大大增加了我们探究其背后的行政裁量观念的难度。

否则法院对裁量基准与法(包括制定法与法律原则)的符合性不置一词无法说明。[35]此类案例数量很多，如：周爱华与泰州市公安局海陵分局处罚上诉案，[2015]泰中行终字第00128号，江苏省泰州市中级人民法院2015年11月23日审结。一审判决对此指摘说：依法行政应避免运动式执法，而应加强日常行政监管。[60]参见王天华，前注[6]，第24页。

如，在玉庆公司诉信阳物价办案中，[43]原告主张：被告在行政处罚决定书中援引的《价格违法行为行政处罚规定》不是正式法律渊源，不应适用。原告签收决定书后，于同日向保险公司交付保险费665元。

[21]邬学勋与舟山市市场监督管理局金塘分局食品行政处罚案，[2015]浙舟行终字第16号，浙江省舟山市中级人民法院2015年8月13日审结。参见张莉：行政裁量指示的司法控制——法国经验评析，《国家行政学院学报》2012年第1期，第115页。

五、基于政策性考量的裁量基准严格适用论 除了裁量基准法源论，我国还有案例基于政策性考量，排斥了行政机关对个别情况的考虑，换言之，认可了其对裁量基准的严格适用。我国司法实践中的个别情况考虑义务论与裁量基准司法审查论背后的行政裁量观念，可以确定无疑地归类为学说中的裁量一元论。

这可能导致描述的科学性、客观性存疑，却是无奈之举。[25] 裁量基准有两种形态，一种是事先成文化的，另一种是作为裁量理由的。典型案例是虹口大酒店诉烟台市食药监局案。法院在判决理由中对《行政处罚法》第4条第2款的援引，不过是这种裁量本质论的补强而已。

[54]甚至在同一个行政区划内都有不同规定。对这一判决思路可以有不同理解，但恐怕还是将之理解为裁量基准法源论最为通畅。

如，同样是个别情况考虑义务论，在法定义务与基于裁量本质论的个别情况考虑义务之间，行政裁量理论的含量差异巨大——前者看起来只是在适用法律，后者才作为适用法律的前理解明确提示了一种行政裁量观念(裁量一元论)。但本案判决对此并未正面表态，为避免论点扩散，这里不予讨论。

本案中，《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第13条第(2)项将违法行为被新闻媒体、网络曝光，引起较大社会负面影响作为从重处罚的事由，被告在诉讼中对此未予援引。第二种意见的理由③实质上表达了一种裁量基准，或者更严密地说是一种不确定法律概念(规定投保最低责任限额应缴纳的保险费)的解释基准(不确定法律概念与裁量的关系这里不予讨论[50])，理由①和②则是在论证，为什么要适用这一裁量基准、免除(原告所主张的)被告应承担的个别情况考虑义务。